Todo un espectro jurisprudencial que arranca de la inicial STC. 31/1981, prosigue en otras especialmente destacadas como las SSTC. 174/1985 y 229/1988, y llega hasta nuestros días, SSTC. 86/1995 y 157/1995, al igual que innumerables sentencias emanadas de este Tribunal, es insistente en destacar que sólo será constitucionalmente legítima la condena del acusado si se basa en la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación; lo que presupone una actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respeto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española.

Las reglas básicas y, por reiteradas, jurisprudencialmente consolidadas para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional aludido pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala (entre los que, por todos, se citan los de las Sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio, 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 ó 12 de mayo de 1997)-, en los siguientes términos: "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 LEcriminal. y 117.3º C.E.)".

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado.

Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiendole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994). Como dice la Sentencia de está Sala de 10 de febrero de 1997: "no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse a hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e intimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblase con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. En tal sentido debe entenderse la propia expresión de los arts. 717 y 741 LECriminal. para fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" no puede ser sino el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia para, contando con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación, dejar atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura."

UNDECIMO.- Si las precisiones enunciadas parecen necesarias y han de estar presentes en cualquier proceso penal, se hacen imprescindibles en este, ya que el alegato esencial de la Letrada de la defensa que intervino en primer lugar, se refirió a la "fustración probatoria de las acusaciones" a la que imputó haber pretendido ser suplida con .argumentos que pretendían hacer equivalente el comportamiento de HB. y el de ETA, los cuales consideraba ajenos a la causa. La defensa destaco también las ausencias probatorias que, a su juicio, imposibilitaban el soporte de las afirmaciones acusatorias, alegando que todo ello evidenciaba la quiebra de las obligaciones procesales que a éstas correspondían.

Es cierto que ante determinadas evidencias incriminatorias como el contenido del vídeo (Documental nº 1), la cuña electoral televisiva (Documental nº 2), la cuña radiofonica (Documental nº 4), el comunicado de prensa de HB. de 5 de febrero de 1996 (folio 1416 a 1421), los comportamientos que acreditan la remisión del vídeo a Su Majestad el Rey y al Presidente del Gobierno (folio 452 Tomo 3 del Juzgado Central de Instrucción nº 5), el vídeo "censurado", la actividad probatoria no se ha desarrollado con igual intensidad del lado de las acusaciones que del de las defensas.

Más -al margen de la inactividad que se refleja en la causa por parte de la Asociación de Víctimas del Terrorismo en relación con la imputación delictiva por el delito de pertenencia a banda armada y de la irrelevancia de la actividad probatoria referida a los comunicados publicados por HB. con motivo de los asesinatos de los Sres. Mugica Herzog y Tomas y Valiente- es posible valorar en todas sus direcciones -incriminatorias y exculpatorias- la prueba obrante en estas actuaciones, cualquiera que sea su promotor. El hecho de que la actividad probatoria propuesta y desplegada por las defensas sea numéricamente más relevante no permite tachar de insuficiente o frágil la instada y practicada por las acusaciones ni su fuerza de convicción, en especial la propesta por la acusación pública.

La pretensión acusatoria parte de hechos inobjetables: la existencia indubitada tanto de los videos y la cuña radiofonica aportados a la causa como de los documentos de la propia Mesa Nacional de HB. en los que se constata la decisión de todos sus componentes de asumir los contenidos de aquellos a partir de la cesión de sus espacios electorales gratuitos a ETA. Ante la contundencia de tales evidencias, la defensa, a través de las pruebas propuestas y practicadas a su instancia, trato de diluir las responsabilidades de sus patrocinados, o, al menos, de excluir los elementos subjetivos de tal actuación. Tal intento es comprensible y esta justificado desde su perspectiva defensiva, y como tal se estima, pero ha de dejarse constancia de que, aún cuando cuantitativamente supere el aporte probatorio de la defensa al de las acusaciones, cualitativamente, al igual que el resto del acervo probatorio, queda expuesto a una valoración global de la prueba que será determinante para asumir, rebajar o cancelar la potencia exculpatoria pretendida.

Tan integral valoración de los instrumentos probatorios practicados con inmediación ante esta Sala no es sino exponente de un objetivo y razonable proceder evaluador. No significa que la Sala supla con ello las obligaciones procesales de las partes, ni supone nunca un cambio de titularidad en lo que a la carga de la prueba se refiere, pues no lo es tal exigir el efectivo ejercicio de dicho protagonismo cuando se trata de la acreditación de hechos impeditivos o extintivos de la responsabilidad criminal como más adelante se vera al referimos al alegado error de prohibición como justifidor de la conducta imputada.

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